Czy konkursy SMS to gry hazardowe? Różnego rodzaju akcje typu „kto pierwszy, ten lepszy” były przez długie lata popularną formą działań promocyjnych. Pod koniec 2014 roku wydane zostały jednak dwa wyroki NSA, kwalifikujące konkursy SMS jako gry hazardowe. Dotyczy to zarówno konkursów, w których o wygranej decyduje czas odpowiedzi na pytanie konkursowe, jak i takich, w których liczy się czas reakcji uczestnika na inne zdarzenie (np. przesłanie SMS najbliżej pełnej godziny).

Losowość w akcji promocyjnej

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych grą losową jest gra spełniająca łącznie trzy przesłanki. Mianowicie: a) istnieje wygrana pieniężna lub rzeczowa, b) wynik gry jest zależny „w szczególności” od przypadku, c) istnieje regulamin, rozumiany jako z góry określone zasad przeprowadzania gry. W typowej akcji promocyjnej z reguły istnieją jakieś nagrody (korzyści). Promocje organizowane są również w oparciu o stałe, obowiązujące wszystkich zasady, określone w regulaminie. W tej sytuacji kwalifikacja akcji jako gry hazardowej jest uzależniona jest od stwierdzenia, czy jej wynik (a więc przyznanie nagród uczestnikom) jest zależny „w szczególności” od przypadku, a więc czy ma ona charakter losowy

W orzecznictwie definiuje się losowość jako brak możliwości wpływu przez uczestnika gry na jej wynik. Takie rozumienie losowości ma swoje źródło jeszcze w orzecznictwie sądów administracyjnych zapadłym na gruncie identycznie sformułowanego art. 2 ust. 1 uprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. I tak w wyroku NSA z 4 lutego 1998 r. (II S.A.1273/97) przyjęto, że mamy do czynienia z grą losową gdy „brak jest wpływu zachowania się osób uczestniczących na uzyskanie nagród”. Ten „brak wpływu” polega na tym, że „dla otrzymania wygranej nie ma znaczenia wiedza ani zręczność” (wyrok NSA z dnia 27 października 1999 r. sygn. II S.A. 1095/99, podobnie również NSA w wyroku z 18 maja 1999, sygn. II SA 453/99).

Oceny te zachowują aktualność również na gruncie u.g.h. Jak wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2010 r. (VI SA/Wa 2192/09, orzeczenie uchylone w wyniku skargi kasacyjnej z przyczyn innych, niż element losowości gry) „pojęcie umiejętności i przypadku należy zaś sobie przeciwstawić w tym znaczeniu, że jeżeli wynik zależy od okoliczności zależnych od gracza: umiejętności, sprawności czy wiedzy, to nie zależy od przypadku, który z założenia jest poza zasięgiem wpływów gracza”.

Wpływ na wynik gry

Możliwość wpływu uczestnika na wynik gry powinna być rzeczywista i osiągalna dla uczestnika w normalnych okolicznościach, w których toczy się gra. Jak wyjaśnił NSA w cytowanym już wyroku z 18 maja 1999 (sygn. II SA 453/99) „w ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych chodzi o losowość (niemożliwość przewidzenia rezultatu) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach”. Mechanizm gry nie może więc zawierać elementów, które pozwalają uzyskać wpływ na wynik gry tylko w przypadku wykazania się nadludzkimi umiejętnościami, np. „zatrzymania” wirujących bębnów w automacie do gry typu „jednoręki bandyta” w położeniu dogodnym dla uczestnika.

Powołane wyżej wyroki wskazują, że zależność wyniku gry od przypadku nie oznacza jedynie braku możliwości przewidzenia wyniku gry przed jej rozpoczęciem. Brak możliwości przewidzenia wyniku gry charakteryzuje bowiem również gry pozbawione wpływu przypadku (np. gry sportowe). Niezbędne jest jeszcze, aby ze względu na sposób ukształtowania mechaniki gry uczestnicy nie mieli wpływu na jej rezultat (np. poprzez posiadanie pewnych umiejętności, wiedzy, praktyki, zręczności), a zatem aby nie zachodziła zależność wyniku ostatecznego od czynników niezależnych od samych uczestników. Elementem odróżniającym gry losowe od innych „gier” (o charakterze konkursowym) jest więc  wynikająca z zasad gry niemożność wpływu na osiągany przez uczestników wynik, a tym samym brak elementu rywalizacji pomiędzy uczestnikami gry .

Pierwsze rozstrzygnięcia dotyczące konkursów SMS

Pierwszym wyrokiem NSA, w którym zastosowano wskazane wyżej kryteria do konkursów SMS, był wyrok z dnia 11 czerwca 2013 r. (II GSK 1010/11). Mechanika akcji była następująca: uczestnicy zgłaszający się do konkursu wysyłali sms-em hasło pod podany numer telefonu, a po upływie terminu do składania zgłoszeń spośród wyłonionych 10 osób ze wszystkich uczestników organizator miał zadzwonić i zadać im pytanie wiedzowe – pierwsza odpowiedź się liczyła. Jeżeli uczestnik udzielił poprawnej odpowiedzi miał prawo do nagrody. W przeciwnym przypadku jej nie otrzymywał i wówczas nawiązywano połączenie z następnym wyłonionym uczestnikiem (finalistą). NSA uznał,że „zasadniczym etapem konkursu był nabór jego uczestników w określony Regulaminem sposób, a decydującym o prawie do nagrody, które realizuje się w razie udzielenia przez zakwalifikowanego uczestnika prawidłowej odpowiedzi na zadane pytanie, było losowe wyłonienie finalistów, pozostające bez wszelkiej wątpliwości poza jakąkolwiek wolą wysyłających sms. Organizator konkursu przesądził w Regulaminie, iż nagrody przypadną tym przypadkowo wyłonionym 10 finalistom, którzy poprawnie odpowiedzą na zadane im telefonicznie pytanie.” Przy tej mechanice w ocenie NSA nie ulega wątpliwości kwalifikacja akcji jako gry losowej.

NSA potwierdził tu już od dawna funkcjonujące w orzecznictwie podejście, zgodnie z którym za grę losową będzie uznana również gra nie mająca „czysto” losowego charakteru, tj. łącząca elementy „losowe” i „konkursowe” (wyrok NSA z 16 lipca 1999 r. sygn. II S.A. 841/99), pod warunkiem, że „wynik całej gry zależy ostatecznie od przypadku” (zob. cytowany wyżej wyrok NSA z 18 maja 1999 r. sygn. II SA 453/99, podobnie NSA w wyroku z 4 lutego 1998 r. sygn. II SA 1273/97). Zawarte w art. 2 ust. 1 u.g.h. wskazanie, że wynik „w szczególności” zależeć ma od przypadku oznacza, że w razie występowania w grze elementów losowych i nielosowych przypadek (losowość) powinien mieć przeważające znaczenie dla wyniku gry. Przesłanka zależności wyniku „w szczególności” od przypadku nie jest natomiast spełniona, jeżeli czynnik ten nie przesądza o wyniku całej gry (nie decyduje ostatecznie o tym, komu wygrana przypadnie). Innymi słowy wynik nie zależy „w szczególności od przypadku”, jeżeli mimo wprowadzenia do gry pewnych elementów przypadkowości, ostateczny wynik zdeterminowany będzie w przeważającej, decydującej mierze przez inne czynniki, zależne od uczestnika gry, takie jak jego wiedza, umiejętności, zręczność manualna, zdolność przewidywania itp. Zarazem przesądza, że dodanie do akcji „elementu wiedzowego” nie pozwala na „uwolnienie się” od reżimu ustawy o grach hazardowych.

Wyroki NSA z grudnia 2014

Z podejściem zaprezentowanym w wyroku z 11 czerwca 2013 r. trudno się nie zgodzić. Więcej kontrowersji budzą natomiast dwa wyroku z grudnia 2014. W wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r. (II GSK 1713/13) oceniana była mechanika, polegająca na udzieleniu jak najszybszej odpowiedzi na pytanie przesłane w wiadomości SMS. Zwycięzcą konkursu zostawała osoba, która prawidłowo w jak najszybszym czasie – w porównaniu z czasem uzyskanym przez pozostałych uczestników, nie krótszym jednak niż 5 sekund – udzieliła prawidłowej odpowiedzi. Wymóg odstępu 5 sekund został wprowadzony w celu eliminacji botów (automatów służących do wysyłania odpowiedzi). Z opisu stanu faktycznego pośrednio wynika wynika, że wymóg 5 sekund nie był komunikowany uczestnikom (jeżeli byłby w opisie akcji albo w regulaminie, jego wprowadzenie nie miałoby sensu, bo wystarczyłoby odpowiednio skonfigurować automat), nie mamy tu jednak pewności. W każdym razie stał się on głównym czynnikiem decydującym o kwalifikacji gry, bowiem sąd przyjął, że wymóg ten „zawęża prawdopodobieństwo trafienia w dany przedział czasowy i świadczy, że uczestnik ma znikomy wpływ na moment otrzymania odpowiedzi przez organizatora.”

W wyroku z dnia 4 grudnia 2014 r. (II GSK 1296/13) oceniana była natomiast następująca mechanika: warunkiem uczestnictwa w konkursie było dokonanie w okresie trwania Konkursu zakupu towarów w punktach sieci handlowej na określoną kwotę, w tym zakup co najmniej jednego produktu promocyjnego z listy produktów promocyjnych, zgłoszenie udziału w konkursie poprzez wysłanie SMSa zgłoszeniowego na określony numer, z podaniem kodu otrzymywanego wraz z paragonem przy zakupie towarów, zapoznanie się z treścią SMSa zwrotnego zawierającego pytanie konkursowe, udzielenie odpowiedzi na pytanie poprzez wysłanie SMS-a z odpowiedzią. Konkurs był podzielony na 6 tygodniowych etapów, gdzie w pierwszych 5 tygodniach wyłanianych było 2 zwycięzców, a w ostatnim tygodniu wyłaniano 5 zwycięzców. Zwycięzcami byli uczestnicy, którzy w danym tygodniu trwania konkursu w SMS-ie zgłoszeniowym przesłali kod konkursowy oraz w najkrótszym, zarejestrowanym czasie udzielili poprawnej odpowiedzi na pytanie konkursowe. Sąd uznał, że na uzyskanie wygranej (najlepszego wyniku) miał wpływ szereg różnych czynników losowych, nie dających się w żaden sposób przewidzieć i niezależnych od uczestnika (od jego wiedzy, zręczności). W tym przypadku o wyniku mogły decydować takie okoliczności jak „techniczne możliwości aparatu telefonicznego używanego przez uczestnika, parametry sieci obsługiwanej przez operatora telefonii komórkowej czy też prędkość działania serwera”, co uznano za wystarczające dla przyjęcia, że gra ma charakter losowy.

Problem oboma powołanymi wyrokami polega na tym, że są one w konkretnym stanie faktycznym merytorycznie słuszne, ale uzasadnione w ten sposób, że sprzyjają rygorystycznym interpretacjom przesłanki losowości. Jest to szczególnie widoczne w wyroku z 4 grudnia 2014 r., odnoszącym się do promocji sieci handlowej. Przy akcji adresowanej do bardzo szerokiego kręgu odbiorców (sieć handlowa, konsumenci) prawdopodobnie w jednej tygodniowej edycji brało udział kilka czy nawet kilkanaście tysięcy uczestników. Oznacza to, że przy relatywnie prostych pytaniach różnice pomiędzy uczestnikami liczone były w tysięcznych częściach sekundy. To z kolei oznacza, że obiektywnie ujmując lokowały się one poza zasięgiem ludzkich możliwości (czas reakcji człowieka to około 0,1-0,2 sekundy, zależnie od refleksu). Ponadto – z uwagi na ograniczenia techniczne – mierzony był nie czas wysłania wiadomości SMS, a czas zarejestrowania w systemie organizatora wiadomości zwrotnej. W konsekwencji o tym kiedy wiadomość zostanie zarejestrowana przez serwer organizatora decydowały rzeczywiście czynniki niezależne od uczestnika, takie jak parametry sieci, telefonu uczestnika, serwera itp.

Kontrowersje może jednak budzić uzasadnienie wyroku. NSA stwierdził, że „jeżeli na wynik gry losowej ma wpływać przypadek, bez względu, na jakim etapie przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku”. Takie stwierdzenie sugeruje, że wystąpienie jakiegokolwiek elementu przypadku w grze decyduje o jej losowym charakterze, niezależnie od tego, czy jest to czynnik decydujący, czy tylko uboczny, będący następstwem pewnej – jeżeli tak można powiedzieć – przypadkowości życia. Redukując to rozumowanie do absurdu można twierdzić, że każda akcja, w której przesyła się zgłoszenia pocztą, może być kwalifikowana jako loteria, bo nie jest pewne, w jakim terminie operator pocztowy list dostarczy, ani czy w ogóle dostarczy. Taka interpretacja jest jednak nieuprawniona w świetle definicji gry losowej, zawartej w u.g.h. Przypadek, element „losowości” nie musi być jedynym czynnikiem mającym wpływ na wygraną, powinien być jednak czynnikiem decydującym.

Czy konkursy SMS mają jeszcze sens?

W świetle przytoczonych orzeczeń obecnie  wszystkie konkursy wykorzystujące mechanikę opartą na czasie reakcji i przesyłaniu wiadomości SMS obarczone są ryzykiem prawnym . Z pewnością jako gry hazardowe (najczęściej loterie audioteksowe) należałoby zakwalifikować akcje, w których bierze udział bardzo duża liczba uczestników w stosunku do liczby nagród, w związku z tym potencjalne różnice pomiędzy uczestnikami zaczynają być tak małe, że o rozstrzygnięciu decydują elementy drugorzędne, takie jak parametry pracy sieci komórkowej czy sprzęt wykorzystywany do przesyłania wiadomości. Czynnikiem ryzyka jest też eliminowanie pewnej części zgłoszeń w oparciu o kryteria, które nie zostały zakomunikowane uczestnikom (takiej jak odrzucanie zgłoszeń przesłanych w czasie krótszym niż 5 sekund), a więc na które nie mieli oni wpływu.

Nie oznacza to jednak, że każda akcja promocyjna, a której przesyła się odpowiedzi na pytania w wiadomości SMS, winna być kwalifikowana jako gra losowa. Przy typowych akcjach promocyjnych okolicznościami, które mogą przemawiać za tym, że to nie przypadek (element „losowości”) decyduje o przyznaniu nagród, może być chociażby: stosunkowo mała liczba uczestników przypadająca na nagrodę, zwiększenie liczby pytań zadawanych uczestnikom, na które mierzony jest czas odpowiedzi, czy większa skala trudności pytań, wymagająca namysłu lub sprawdzenia tej informacji. Jeżeli czynniki te sprawią, że różnice pomiędzy uczestnikami liczone będą sekundach, trudno mówić, że akcja ma charakter losowy, a o podziale nagród decydują takie czynniki jak parametry pracy serwera, telefonu komórkowego uczestnika czy sieci komórkowej.

_{fot. Pixabay}